依托咪酯改列第一級毒品，之前販賣「喪屍煙彈」會被加重處罰嗎？從空白刑法與行為時分級看新舊法適用
商品圖像
-
商品資訊
目錄
依托咪酯常被混入電子煙油或煙彈中，因外觀與一般電子煙產品相似，又可能造成意識混亂、肌躍、昏迷及毒駕風險，而被俗稱為「喪屍煙彈」。依托咪酯的毒品分級在近年快速調整：行政院先於民國113年11月27日將依托咪酯改列為第二級毒品；再於民國115年6月25日公告改列為第一級毒品，並自同年6月27日生效。
分級提升後，許多人直覺會問：如果某人在依托咪酯仍屬第二級毒品時販賣含有依托咪酯的煙彈，案件到了115年、依托咪酯已改列第一級毒品才審理，法院會不會直接用第一級毒品的更重標準處理？又能不能主張刑法第2條的新舊法比較，選擇對行為人較有利的法律？
答案不能只看「現在是第幾級毒品」，而必須先理解刑法上極具技術性的概念：空白刑法。最高法院一貫見解認為，毒品分級公告屬於用來填補刑罰法律構成要件的行政補充規範；分級後來變更，原則上是事實變更，不是刑罰法律本身的變更。因此，對於行為時已完成的案件，應依行為當時的毒品分級判斷，而不是用事後較重或較輕的分級回頭改寫過去行為的法律評價。
謙聖國際法律事務所提醒，這個結論的真正意思不是「後來升列第一級毒品，所以舊案都不必負責」，更不是「毒品分級變動後一定可以主張新法較有利」。正確理解是：行為發生當時依托咪酯是第幾級毒品，就先依當時有效的分級內容，填補毒品危害防制條例的構成要件，再適用對應的刑罰規範。
一、依托咪酯分級怎麼變？先把時間點看清楚
■ 行政院於民國113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告，修正「毒品之分級及品項」，將依托咪酯修正為第二級毒品，並自同日生效。
■ 其後，行政院於民國115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告，再將依托咪酯及多項相關類似物質修正為第一級毒品，並明定自民國115年6月27日生效。
因此，如果被指控販賣含依托咪酯成分煙彈的行為發生在民國114年1月31日、同年2月15日，行為當時依托咪酯已經是第二級毒品，但尚未升列第一級毒品。後來在民國115年6月27日才發生的第一級毒品分級變更，不能把先前的行為直接改以「第一級毒品行為」評價；案件仍應回到行為時第二級毒品的法規狀態判斷。
這個時間觀念，對販賣、運輸、製造、轉讓、持有、施用，甚至毒駕等涉及依托咪酯的案件都非常重要。毒品案件往往有扣案日期、鑑定日期、交易日期、通訊日期與警方查獲日期等不同時間點，但真正關鍵的，是檢察官所主張的具體犯罪行為發生在何時，而非案件何時起訴、何時判決，或物質現在被列為第幾級毒品。
二、什麼是空白刑法？法律像骨架，行政公告補上具體內容
「空白刑法」聽起來艱深，可以把它想成刑罰法律先畫出一個骨架。法律會規定：對於第一級、第二級、第三級或第四級毒品的特定行為，應受到何種刑罰處理；但是，究竟哪些化學物質屬於第一級、第二級、第三級或第四級毒品，法律授權由主管機關依專業審議後，以公告方式具體調整。
➙ 換句話說，刑罰法律負責規定「禁止什麼行為、違反後有什麼法律效果」；行政機關的毒品分級公告，則負責補充「本案中的某種物質，在行為當時究竟屬於哪一級毒品」這個具體事實內容。
毒品危害防制條例第2條規定：
本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性、對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，分為四級，其品項如下：一、第一級 海洛因、嗎啡、鴉片、古柯鹼及其相類製品（如附表一）。二、第二級 罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其相類製品（如附表二）。三、第三級 西可巴比妥、異戊巴比妥、納洛芬及其相類製品（如附表三）。四、第四級 二丙烯基巴比妥、阿普唑他及其相類製品（如附表四）。前項毒品之分級及品項，由法務部會同衛生福利部組成審議委員會，每三個月定期檢討，審議委員會並得將具有成癮性、濫用性、對社會危害性之虞之麻醉藥品與其製品、影響精神物質與其製品及與該等藥品、物質或製品具有類似化學結構之物質進行審議，並經審議通過後，報由行政院公告調整、增減之，並送請立法院查照。醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之。
這就是為什麼毒品分級在實務上具有非常高的重要性：它會填補刑罰法律中「本案物質到底是哪一級毒品」的構成要件事實。但它的重要性很高，不代表每一次分級公告調整，都等同於刑罰法律本身的修正。
三、依托咪酯從第二級改列第一級，為什麼不當然適用刑法第2條新舊法比較？
中華民國刑法第2條規定：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。
一般人看到刑法第2條，可能會認為只要犯罪後的規範有調整，就要一律進行新舊法比較。但最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號及113年度台非字第168號判決意旨指出，刑法第2條第1項所說的「法律有變更」，指的是刑罰法律本身的變更。
行政機關依法律授權，針對毒品分級、品項所作的公告，雖然能夠填補刑罰法律的構成要件內容，卻沒有自行規定刑罰。它的功能，是補充某一物質於某個時間點的分級事實，而不是直接制定「要處多少刑」的刑罰法律。
因此，依這些最高法院見解，空白刑法的補充規範後來變更或廢止，原則上只能視為事實變更，而不是刑罰法律的變更或廢止。既然不是刑罰法律變更，就沒有刑法第2條第1項的新舊法比較適用問題，而是應依行為時已被公告填補的構成要件事實來適用法律。
套用在依托咪酯案件上，就是：如果行為發生時依托咪酯屬第二級毒品，即使案件審理中它已改列第一級毒品，仍應依行為時第二級毒品的事實狀態判斷。事後升列第一級毒品，不能倒過來將先前的販賣、運輸、持有或施用行為，直接用第一級毒品的法律評價處理。
四、這不代表行為人無罪，也不代表日後改列較低級就一定免責
空白刑法的討論很容易被誤解成「只要分級變了，就可以選一個對自己最有利的版本」。這是不正確的。
依托咪酯在民國114年1月、2月已經是第二級毒品。若檢方可以證明行為人確實明知物質成分、具有販賣或其他犯罪故意，並且滿足各罪構成要件，仍可能依行為時第二級毒品的規範追訴與處罰。後來升列第一級毒品，並不會讓過去的行為自動變成無罪；它影響的是民國115年6月27日以後行為的分級評價。
同樣地，若未來某一物質由高級毒品改列低級毒品，甚至調整品項，是否可以主張刑法第2條最有利原則，也不能只看結果對行為人是否有利。依上述最高法院見解，仍要先判斷該變動究竟是刑罰法律本身的變動，還是僅屬於填補空白刑法的行政補充規範變動。法律路徑不同，結論可能完全不同。
五、毒品案件不只看分級，還要看鑑定、行為時點與主觀犯意
在涉及依托咪酯或「喪屍煙彈」的案件中，毒品分級只是其中一項爭點。實務上還必須逐一確認扣案煙彈、煙油或液體是否確實檢出依托咪酯或其類似物質；鑑定的樣品來源、重量、純度、包裝與保管程序是否正確；被告被指控的具體行為是販賣、轉讓、持有、施用或單純代為保管；行為日期落在哪一個分級公告有效期間；以及被告是否明知物質成分並具有相應的犯罪故意。
➙ 例如，案件裡的對話若只顯示電子煙交易，卻無法證明被告知道煙彈內含依托咪酯，或扣案物品與特定交易之間缺乏連結，便不能因為現在社會高度關注喪屍煙彈，就跳過證據法則直接認定有罪。反過來說，若通訊內容、金流、鑑定、查獲過程及其他客觀證據完整連結，單靠主張「後來才升列第一級」也不足以排除行為時第二級毒品的刑事風險。
★ 謙聖國際法律事務所提醒：毒品分級快速調整，時間軸往往決定法律適用
依托咪酯在短時間內歷經分級提升，讓許多當事人與家屬誤以為只要案件還沒有判決，就一定會按照現行第一級毒品處理；也有人反過來以為，分級後來調整就可以全面主張最有利新法。這兩種理解都過於簡化。
毒品危害防制條例的刑事案件，通常必須同時處理物質鑑定、毒品分級公告、行為日期、罪名構成、共同正犯、通訊證據、金流證據與自白任意性等多個層面。特別是在依托咪酯、電子煙彈、煙油及新興毒品案件中，分級公告生效前後僅差數日，可能就會改變應以哪一個行為時法規狀態作為判斷基礎。
謙聖國際法律事務所專辦刑事與毒品案件。面對販賣依托咪酯、喪屍煙彈、運輸毒品、持有毒品、施用毒品或毒駕等指控，應及早由熟悉毒品鑑定、行為時法與空白刑法爭點的律師完整檢視卷證，避免因錯誤理解毒品分級或新舊法原則，而錯失可以提出的重要辯護。※ 本文為一般法律資訊整理，不構成個案法律意見。實際案件是否構成犯罪、依何級毒品規範處理，仍須依具體行為日期、扣案物鑑定結果、犯罪態樣及全案證據判斷。
►觀看完整影片《依托咪酯升列第一級毒品》
如有任何法律問題
請立即聯繫→線上免費諮詢平台
———————————————————謙聖國際法律事務所LINE線上法律諮詢：@lawuicc001（點擊諮詢）歡迎電話預約會議：03-3150-034提供多元支付：現金、信用卡、銀行轉帳【了解更多】Facebook：謙聖國際法律事務所Instagram：chien.sheng_
-
商品Q&A
