一審有緩刑、二審卻撤掉緩刑可以嗎？最高法院撤銷原判決的關鍵解析
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本文係就最高法院115年度台上字第1451號公開判決所作的法律見解分享，並非謙聖國際法律事務所承辦案件。為避免對個案當事人造成不必要影響，本文不揭露可識別身分資訊，僅說明本案對刑事上訴、量刑及緩刑制度的重要啟示。
許多人以為，第二審只要沒有把有期徒刑判得更長，就不算判得更重；又或者，第一審有緩刑，第二審改判時當然可以自行撤掉。最高法院在本案明確指出，這樣的理解並不正確。被告為自己利益上訴後，第二審若作出實質上更不利的結果，原則上會碰到刑事訴訟法上「不利益變更禁止原則」的限制；而緩刑是否撤銷，也不能只用被告否認犯罪作為理由。
一、本案發生什麼事？
本案被告透過購物平台購入數支外觀類似鋼筆的物品。第一審認定被告自購入時起至警方查獲時止，持續非法持有非制式鋼筆槍，因而作成有罪判決，並同時給予緩刑。
被告提起第二審上訴，檢察官則沒有針對第一審判決上訴。第二審審理後認為，被告購買時是誤認為玩具槍，當時並沒有非法持有槍枝的主觀犯意；直到後來看到新聞報導，才知道該物品可能具有槍枝性質。因此，第二審將非法持有的犯罪期間，從原先認定的購買日起算，大幅縮短為被告知悉槍枝性質後至遭查獲的期間。
問題在於，第二審雖然已將被告被認定有罪的犯罪事實範圍明顯縮小，卻仍判處與第一審相同的有期徒刑，並且沒有再給予第一審原本已宣告的緩刑。被告因此向最高法院提起上訴。
二、最高法院撤銷的主因：二審不能在被告上訴後作出更不利結果
刑事訴訟法第370條所定的不利益變更禁止原則，目的在保障被告的上訴權。當只有被告上訴，或他人為被告利益上訴時，第二審原則上不能判得比第一審更重，否則被告可能因害怕「一上訴反而更糟」而不敢救濟。
所謂「更重」，並不是只把第一審與第二審主文中的有期徒刑月數相互比較。法院必須從整體結果判斷，被告的人身自由、財產或社會評價是否受到更大的不利益。緩刑雖然不是無罪，但具有暫不執行刑罰的重大法律效果；對被告而言，一審有緩刑、二審卻撤掉緩刑，通常就是顯著不利的變更。
本案的特殊之處在於，第二審已經採納部分被告上訴理由，認定被告真正具有犯意的持有期間，比第一審認定的期間短得多。在犯罪事實已經縮小、檢察官又未上訴、也沒有出現新的加重量刑因素時，第二審原則上應特別說明：為什麼仍要維持相同的刑度？又為什麼原本的緩刑不再適當？
最高法院認為，二審對這些問題沒有提出具體且充分的理由，因此無法確認其量刑是否違反不利益變更禁止原則，構成判決理由欠備，必須撤銷發回更審。
三、緩刑不是可有可無的附帶決定
刑法第74條規定，受一定刑度以下刑之宣告者，法院認為以暫不執行為適當時，得宣告緩刑。這並不是法院可以不附理由任意決定的恩惠，而是必須審酌犯罪情節、行為人的生活狀況、犯後態度、再犯風險、一般預防與再社會化可能性後，作成合乎比例原則的裁量。
因此，如果第一審已經認定暫不執行刑罰是適當的，二審在只有被告上訴的情況下，想撤銷緩刑，至少必須交代一審有何法律適用錯誤，或後來出現何種具體事實，使被告不再符合緩刑的實質條件。
➡︎ 本案二審主要以被告在二審否認犯罪為由，撤銷一審的緩刑。最高法院認為，單憑否認犯罪，並不足以當成撤銷緩刑的唯一理由。被告行使辯護權、爭執構成要件或主張自己在購買時不知情，不能被過度簡化為毫無自新可能。法院仍應整體說明被告為何不值得暫不執行刑罰。
四、犯罪期間縮短，為什麼刑度和緩刑特別重要？
非法持有槍枝屬於持續中的犯罪型態，行為時間長短可能影響不法程度與量刑評價。當二審認定被告在前一大段期間欠缺犯意，等於將有罪事實縮減為較短的時間範圍。這不是單純文字修正，而是對犯罪主觀要素與責任範圍作出對被告較有利的重新判斷。
➡︎ 在這種情形下，二審若仍維持同一刑度，甚至撤掉緩刑，並非絕對不可能；例如確有第一審適用法條錯誤、出現新的加重情節，或其他足以支持更不利結果的明確理由。但這些理由必須寫在判決中，而且要足以接受上級審查。法院不能一方面縮減犯罪事實，另一方面卻在沒有交代理由的狀況下，讓被告承擔更重的實際執行後果。
五、最高法院「撤銷發回」不等於被告已無罪
本案最高法院作出的結論是撤銷原二審判決，發回臺灣高等法院更審。這並不代表被告已經無罪，也不是最高法院直接改判應給予緩刑。
最高法院處理的是二審判決的法律瑕疵：二審未充分說明其為何在犯罪事實已縮減的情況下，仍維持相同刑度並撤銷緩刑。案件發回後，更審法院仍須依卷內證據、量刑資料及法律規定重新作成判斷；但判決必須正面回應不利益變更禁止原則與緩刑裁量的問題。
六、對刑事上訴案件的實務提醒
這號判決提醒被告與家屬：評估上訴結果時，不能只看主刑是否從一年變成十個月，也要看緩刑有無維持、易科罰金或易服社會勞動的可能是否受到影響、沒收與其他附隨效果是否加重。這些都可能形成實質上的不利益。
在刑事第二審辯護中，律師除了爭執犯罪成立與罪名，也應將一審、二審之間的犯罪事實範圍、主刑、緩刑、沒收及其他法律效果逐一對照。若只有被告上訴，而第二審欲作出較不利結果，應具體檢視是否存在刑事訴訟法第370條容許的例外，以及法院的理由是否充分。
謙聖國際法律事務所辦理刑事案件時，重視的不只是有罪或無罪的二分結果，也會針對罪名、犯罪範圍、主觀犯意、量刑、緩刑及上訴救濟逐層檢視。對於一審判決後考慮上訴，或二審判決撤銷緩刑而面臨入監風險的案件，及早整理判決理由、證據變化與量刑資料，往往是建立有效救濟策略的重要起點。如有任何法律問題
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